무전취식: 상황별 범죄성립 판단

무전취식 사안에서는 행위자의 의사와 행동 양태에 따라 사기죄, 절도죄, 강도죄 등 다양한 범죄가 성립할 수 있습니다. 각 유형을 구체적인 예시와 함께 상세히 설명드리겠습니다.

1. 사기죄가 성립하는 경우

가. 기본 유형: 처음부터 지불의사 없이 음식 주문

예시 1: 甲은 지갑에 돈이 전혀 없고 지불할 의사도 없으면서 식당에 들어가 “삼겹살 2인분과 소주 2병 주세요”라고 주문하여 음식을 제공받아 먹은 후 화장실에 간다고 하고 도망쳤다.

법적 분석:

• 甲은 음식을 주문하는 행위를 통해 대금을 지불할 의사와 능력이 있는 것처럼 기망행위를 하였습니다.
• 식당 주인은 이에 속아 음식을 제공하는 처분행위를 하였습니다.
• 甲은 음식 제공이라는 재산상 이익을 취득하였습니다.
• 따라서 사기죄(형법 제347조 제1항)가 성립합니다.

판례: 대법원은 “음식점에서 음식을 주문하는 행위는 그 대금을 지불할 의사와 능력이 있다는 것을 묵시적으로 표시하는 것”이라고 판시하였습니다.

나. 변형 유형: 일부만 지불하고 나머지는 미지급

예시 2: 乙은 10만원 상당의 음식을 먹은 후 “지금 현금이 3만원밖에 없는데, 나머지는 내일 가져다 드리겠다”고 거짓말하여 3만원만 지불하고 나갔으나, 처음부터 나머지 금액을 지불할 의사가 없었다.

법적 분석:

• 나머지 금액을 지불하겠다는 거짓 진술로 기망행위를 하였습니다.
• 식당 주인이 이를 믿고 乙을 보내준 것이 처분행위입니다.
• 7만원 상당의 재산상 이익을 취득하였으므로 사기죄가 성립합니다.

2. 절도죄가 성립하는 경우

가. 기본 유형: 몰래 음식을 가져가는 경우

예시 3: 丙은 편의점에서 주인이 잠시 자리를 비운 사이 진열대의 도시락과 음료수를 몰래 가방에 넣어 가져갔다.

법적 분석:

• 丙은 주인 몰래 재물을 가져갔으므로 절취행위를 하였습니다.
• 기망행위가 아닌 은밀한 방법으로 재물을 취득하였으므로 절도죄(형법 제329조)가 성립합니다.
• 사기죄와 달리 피해자의 처분행위(속아서 재물을 건네주는 행위)가 없습니다.

나. 특수한 경우: 뷔페식당에서 과도한 음식 반출

예시 4: 丁은 뷔페식당에서 정상적으로 입장료를 지불하고 들어갔으나, 먹지 않고 대량의 음식을 용기에 담아 가방에 숨겨 가져갔다.

법적 분석:

• 입장료 지불로 일정 범위 내 음식 섭취 권한은 있으나, 반출은 허용되지 않습니다.
• 허용 범위를 넘어 음식을 몰래 가져간 행위는 절도죄에 해당합니다.

3. 준강도죄가 성립하는 경우

예시 5: 己는 편의점에서 주인 몰래 도시락을 훔쳐 나가다가 이를 발견한 주인이 붙잡으려 하자 주인을 밀쳐 폭행했다.

법적 분석:

• 己는 먼저 절도죄를 범하였습니다.
• 절도범이 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 경우 준강도죄가 성립합니다.
• 절도죄는 준강도죄에 흡수됩니다.

요건:

• ① 절도범일 것(미수 포함)
• ② 절도의 기회에 폭행 또는 협박이 행해질 것(시간적·장소적 근접성)
• ③ 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적

4. 강도상해죄가 성립하는 경우

예시 6: 庚은 편의점에서 주인 몰래 도시락을 훔쳐 나가다가 이를 발견한 주인이 붙잡으려 하자 주인을 밀쳐 폭행하여 상해를 입혔다.

법적 분석:

• 庚은 준강도죄를 범하였고, 그 과정에서 피해자에게 상해를 입혔습니다.
• 강도상해죄(형법 제337조)가 성립합니다.
• 강도의 기회에 사람을 상해한 경우로, 준강도도 포함됩니다.

5. 범죄가 성립하지 않거나 다른 범죄가 성립하는 경우

가. 처음에는 지불의사 있었으나 사후에 지불불능 상태가 된 경우

예시 7: 辛은 지갑에 10만원이 있어 식당에서 8만원 상당의 음식을 주문했으나, 식사 중 지갑을 분실하여 대금을 지불할 수 없게 되었다. 辛은 이 사실을 주인에게 고지하지 않고 화장실에 간다며 도망쳤다.

법적 분석:

• 음식 주문 당시에는 지불의사와 능력이 있었으므로 기망행위가 없습니다.
• 사후에 지불불능 상태가 되었으나, 이를 고지할 법적 의무가 있는지 논란이 있습니다.
• 통설은 고지의무가 없다고 보아 사기죄 불성립으로 봅니다.
• 다만, “화장실에 간다”는 거짓말로 도망친 경우, 이 시점에서의 기망행위로 인한 사기죄 성립 가능성이 있습니다.

나. 지불의사는 있었으나 지불능력이 없었던 경우

예시 8: 壬은 현금은 없었으나 신용카드로 결제할 생각으로 식당에서 음식을 주문했는데, 식사 후 카드가 한도초과로 결제되지 않자 “잠시 후 현금을 가져오겠다”고 거짓말하고 도망쳤다.

법적 분석:

• 음식 주문 당시 신용카드로 결제할 의사가 있었다면 기망행위로 보기 어렵습니다.
• 그러나 “현금을 가져오겠다”는 거짓말은 기망행위에 해당합니다.
• 이로 인해 식당 주인이 壬을 보내준 것이 처분행위이므로 사기죄가 성립합니다.

다. 동행자가 지불할 것으로 믿었던 경우

예시 9: 癸는 친구 甲과 함께 식당에서 식사를 했는데, 甲이 “내가 계산할게”라고 했으나 甲이 먼저 도망가버렸다. 癸도 돈이 없어 그냥 나왔다.

법적 분석:

• 癸는 甲이 지불할 것으로 믿었으므로 기망의 고의가 없습니다.
• 다만, 甲이 도망간 후 癸가 자신이 지불해야 함을 알면서도 주인에게 이를 고지하지 않고 나간 경우, 부작위에 의한 기망으로 볼 여지가 있으나 통설은 부정적입니다.
• 일반적으로 범죄 불성립으로 봅니다.

6. 특수절도죄 및 특수강도죄가 성립하는 경우

가. 2인 이상 합동하여 절취한 경우

예시 10: 甲과 乙은 공모하여, 甲은 편의점 주인의 주의를 다른 곳으로 돌리고 乙은 그 사이 진열대의 물건을 훔쳤다.

법적 분석:

• 2명 이상이 합동하여 절취하면 특수절도죄(형법 제331조 제2항)가 성립합니다.
• ‘합동범’이 성립하려면 ① 공모와 ② 실행행위의 분담이 있어야 합니다.
• 망을 보는 행위도 실행행위의 분담에 해당합니다.

나. 특수절도 후 폭행한 경우

예시 11: 위 예시 11에서 甲과 乙이 도망치다가 쫓아온 주인을 함께 폭행하였다.

법적 분석:

• 특수절도범이 체포를 면탈하기 위해 폭행한 경우 준특수강도죄가 성립합니다.
• 상해를 입힌 경우 특수강도상해죄가 성립합니다.

7. 실무상 판단 기준

가. 기망행위 인정 기준

사기죄가 성립하려면 기망행위가 있어야 하는데, 무전취식의 경우:

• 음식 주문 행위 자체가 “대금을 지불할 의사와 능력이 있다”는 묵시적 기망행위로 평가됩니다.
• 따라서 처음부터 지불의사나 능력이 없었다면 사기죄가 성립합니다.

나. 편취의 범의 판단

편취의 범의는 다음 사정을 종합하여 판단합니다:

• 행위자의 재산상태, 수입, 직업
• 음식 주문 당시의 구체적 상황
• 음식을 먹은 후의 행동(도망, 변명 등)
• 과거 동종 범죄 전력
• 피해금액의 규모

다. 준강도죄의 시간적·장소적 근접성

준강도죄가 성립하려면 절도(또는 사기)와 폭행 사이에 시간적·장소적 근접성이 있어야 합니다:

• 범행 직후 현장 또는 그 근처에서 폭행한 경우: 준강도 인정
• 범행 후 상당한 시간이 경과하거나 장소를 이탈한 후 폭행: 준강도 부정

8. 정리표

상황	성립범죄	핵심 요건
처음부터 지불의사 없이 음식 주문	사기죄	묵시적 기망행위
몰래 음식을 가져감	절도죄	은밀한 절취행위
무전취식 후 도망 중 폭행	준강도죄	체포면탈 목적의 폭행
준강도 과정에서 상해	강도상해죄	강도의 기회에 상해
2인 이상 합동 절취	특수절도죄	합동범
처음엔 지불의사 있었으나 사후 불능	원칙적 불성립	기망행위 없음
동행자가 지불할 것으로 믿음	원칙적 불성립	편취의 고의 없음