하도급 거래에서 분쟁이 생기면, 수급사업자(하청업체)가 이렇게 말하는 경우가 많습니다.
“원사업자가 단가를 너무 낮게 정했다. 원가 산정 근거를 공개하라.”
직관적으로는 그럴듯해 보이지만, 법적으로는 전혀 다른 문제입니다. 이 글에서는 하도급법과 영업비밀 보호의 충돌 지점을 상세히 살펴보겠습니다.
1. 원칙: 원사업자는 원가를 공개할 의무가 없다
가. 하도급법상 원가 공개 의무 규정의 부재
하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’)은 원사업자가 수급사업자에게 원가 정보를 공개해야 한다는 명시적 규정을 두고 있지 않습니다. 오히려 하도급법은 원사업자가 수급사업자에게 부당하게 경영정보를 요구하는 것을 금지하고 있으며(하도급법 제12조의3), 이러한 경영정보에는 “수급사업자가 목적물 등의 납품을 위해 투입한 재료비, 노무비 등 원가에 관한 정보”가 포함됩니다.
이는 원사업자가 수급사업자의 원가정보를 부당하게 요구하는 것을 막기 위한 규정이지만, 역으로 원가정보가 영업상 중요한 비밀에 해당할 수 있음을 법이 인정하고 있다는 의미이기도 합니다.
나. 영업비밀로서의 원가정보
원가 산정 내역은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’)상 영업비밀에 해당할 수 있습니다. 부정경쟁방지법 제2조 제2호는 영업비밀을 “공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 비밀로 관리된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보”로 정의하고 있습니다.
원사업자의 원가 산정 방식, 자재 조달 단가, 협력업체 정보, 이윤율 등은 다음과 같은 이유로 영업비밀에 해당할 수 있습니다:
가) 비공지성
원가 산정 내역은 일반적으로 외부에 공개되지 않으며, 특히 구체적인 자재 단가, 노무비 산정 방식, 이윤율 등은 경쟁사업자에게 알려지지 않은 정보입니다.
나) 경제적 유용성
원가 산정 능력은 입찰 경쟁력과 직결되며, 이러한 정보가 공개될 경우 원사업자는 경쟁사업자에 대한 경쟁상의 이익을 상실하게 됩니다. 대법원은 “그 자료의 보유자가 자료의 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로 그 자료의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도의 영업상 주요한 자산”에 해당하면 영업비밀로 보호받을 수 있다고 판시한 바 있습니다.
다) 비밀관리성
원사업자가 원가 산정 내역을 내부 문서로 관리하고, 접근 권한을 제한하며, 관련 직원들에게 비밀유지의무를 부과하는 등의 관리 조치를 취하고 있다면 비밀관리성도 인정될 수 있습니다.
따라서 원칙적으로 원사업자는 수급사업자에게 자신의 원가 산정 내역을 공개할 법적 의무가 없으며, 이는 영업비밀로서 보호받을 수 있습니다.
2. 예외: ‘부당한 하도급대금 결정’이 문제 되는 경우
가. 부당한 하도급대금 결정의 의미
하도급법 제4조 제1항은 “원사업자는 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다”고 규정하고 있습니다.
여기서 ‘부당한 하도급대금의 결정’이란 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하는 것을 의미합니다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두59430 판결).
나. 부당한 하도급대금 결정으로 간주되는 경우
하도급법 제4조 제2항은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위를 부당한 하도급대금의 결정으로 간주하고 있습니다:
가) 일률적인 단가 인하(제1호)
“정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위”는 부당한 하도급대금 결정으로 간주됩니다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두59430 판결).
대법원은 “원사업자가 정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정한 경우에는 통상 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지를 따질 필요 없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 한다”고 판시하였습니다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두59430 판결).
나) 일방적으로 낮은 단가 결정(제5호)
“원사업자가 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위”도 부당한 하도급대금 결정으로 간주됩니다(하도급법 제4조 제2항 제5호).
여기서 ‘일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’란 “원사업자가 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 하여 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없음에도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위”를 의미합니다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2016두35540 판결).
다) 최저가 미만 하도급대금 결정(제7호)
“경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위”는 부당한 하도급대금 결정으로 간주됩니다(하도급법 제4조 제2항 제7호).
대법원은 “경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위에 해당하면 별도로 통상 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지를 따질 필요 없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 한다”고 판시하였습니다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두23337 판결).
다. 부당한 하도급대금 결정이 문제될 때의 입증책임
부당한 하도급대금 결정이 문제되는 경우, 원칙적으로 공정거래위원회 또는 수급사업자가 하도급대금이 부당하게 낮게 결정되었다는 점을 입증해야 합니다.
다만, 하도급법 제4조 제2항 각 호에 해당하는 경우에는 부당한 하도급대금 결정으로 간주되므로, 해당 행위가 있었다는 사실만 입증하면 됩니다. 이 경우 원사업자가 ‘정당한 사유’가 있었음을 입증하지 못하면 위법한 것으로 판단됩니다.
라. 부당한 하도급대금 결정 시 원가 공개 필요성
부당한 하도급대금 결정이 문제되는 경우, 원사업자는 하도급대금 결정의 적정성을 입증하기 위해 원가 산정 근거를 제시해야 할 필요성이 생길 수 있습니다.
특히 공정거래위원회의 조사나 법원의 소송 과정에서 원사업자가 하도급대금 결정의 정당성을 주장하기 위해서는 원가 산정 내역, 시장 단가 조사 자료, 유사 거래 사례 등을 제출해야 할 수 있습니다.
그러나 이러한 경우에도 원사업자는 영업비밀 보호를 위해 비밀유지명령 신청 등의 절차를 활용할 수 있으며, 수급사업자에게 직접 원가 정보를 공개할 의무가 있는 것은 아닙니다.
3. 수급사업자가 요구할 수 있는 한계
가. 하도급대금 결정 과정에서의 협의 요구
수급사업자는 하도급대금 결정 과정에서 원사업자와 충분한 협의를 요구할 권리가 있습니다. 하도급법 제4조 제2항 제5호는 원사업자가 “일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위”를 금지하고 있으며, 이는 수급사업자와의 실질적인 협의 없이 하도급대금을 결정하는 것을 방지하기 위한 규정입니다.
대법원은 “‘일방적으로’ 대금을 결정하였는지는 원사업자가 하도급대금을 결정하는 과정에서 수급사업자에게 목적물의 종류, 수량, 규격(사양), 품질, 원재료, 대금결제·납기·운송·반품조건 등 목적물 등의 대가결정에 영향을 미치는 주요내용이나 자료·정보 등을 충분하고 성실하게 제공하는 등 수급사업자와 실질적이고 충분한 협의를 거쳤는지 여부, 이 과정에서 수급사업자가 합의과정에서 의사표시의 자율성을 제약받지 아니한 상태였는지 여부 등을 기준으로 판단하여야 한다”고 판시하였습니다.
따라서 수급사업자는 하도급대금 결정 과정에서 다음과 같은 정보를 요구할 수 있습니다:
가) 목적물의 종류, 수량, 규격, 품질 등 기본 정보
수급사업자는 위탁받을 작업의 구체적인 내용을 알아야 적정한 하도급대금을 산정할 수 있으므로, 이러한 기본 정보를 요구할 권리가 있습니다.
나) 대금결제, 납기, 운송, 반품조건 등 거래조건
하도급대금은 단순히 작업의 대가만이 아니라 대금결제 조건, 납기, 운송비 부담, 반품 조건 등 다양한 거래조건에 영향을 받으므로, 수급사업자는 이러한 거래조건에 대한 정보를 요구할 수 있습니다.
다) 하도급대금 산정 방식에 대한 설명
수급사업자는 원사업자가 하도급대금을 어떤 방식으로 산정하였는지에 대한 설명을 요구할 수 있습니다. 예를 들어, 공수(Man Hour) 방식으로 산정하였다면 공수 산정 기준과 단가에 대한 설명을 요구할 수 있습니다(서울중앙지방법원 2021. 7. 23. 선고 2018가합549164 판결 참조).
나. 구체적인 원가 내역 공개 요구의 한계
그러나 수급사업자가 원사업자의 구체적인 원가 내역, 즉 자재 조달 단가, 협력업체 정보, 이윤율 등을 공개하도록 요구할 법적 권리는 없습니다.
앞서 살펴본 바와 같이 이러한 정보는 원사업자의 영업비밀에 해당할 수 있으며, 하도급법도 이러한 정보의 공개를 요구하고 있지 않습니다. 오히려 하도급법은 원사업자가 수급사업자의 원가정보를 부당하게 요구하는 것을 금지함으로써, 원가정보가 영업상 중요한 비밀임을 간접적으로 인정하고 있습니다.
다. 하도급대금 조정 신청권
수급사업자는 하도급계약 체결 후 공급원가 등의 변동이 있는 경우 하도급대금 조정을 신청할 수 있습니다(하도급법 제16조의2).
하도급법 제16조의2 제1항은 “수급사업자는 제조등의 위탁을 받은 후 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 하도급대금의 조정이 불가피한 경우에는 원사업자에게 하도급대금의 조정을 신청할 수 있다”고 규정하고 있으며, 조정 신청 사유로는 ① 원재료 가격의 급격한 변동, ② 환율의 급격한 변동, ③ 관계 법령의 제정·개정·폐지에 따른 비용의 증가, ④ 공사기간의 연장 또는 납품시기의 지연 등이 포함됩니다.
이 경우 수급사업자는 원가 변동을 입증하기 위한 자료를 제출해야 하며, 원사업자는 이를 검토하여 하도급대금 조정 여부를 결정해야 합니다. 다만, 이 경우에도 원사업자가 자신의 원가 내역을 공개해야 하는 것은 아니며, 수급사업자가 제출한 원가 변동 자료를 바탕으로 조정 여부를 판단하면 됩니다.
라. 공정거래위원회 신고 및 조사 요청
수급사업자는 원사업자의 부당한 하도급대금 결정 행위에 대해 공정거래위원회에 신고할 수 있습니다(하도급법 제22조). 공정거래위원회는 신고를 받거나 직권으로 조사를 개시할 수 있으며, 조사 과정에서 원사업자에게 관련 자료 제출을 요구할 수 있습니다.
이 경우 원사업자는 공정거래위원회에 원가 산정 근거 자료를 제출해야 할 수 있으나, 이는 공정거래위원회의 조사 과정에서 제출하는 것이지 수급사업자에게 직접 공개하는 것은 아닙니다. 공정거래위원회는 조사 과정에서 취득한 정보에 대해 비밀유지의무를 부담하며, 영업비밀에 해당하는 정보는 보호됩니다.
4. 원사업자 입장에서 가장 위험한 지점
가. 하도급대금 결정 과정의 불투명성
원사업자 입장에서 가장 위험한 지점은 하도급대금 결정 과정이 불투명하여 ‘일방적으로 낮은 단가에 의한 하도급대금 결정’으로 간주될 위험입니다.
대법원은 하도급대금이 일방적으로 결정되었는지 여부를 판단함에 있어 “원사업자가 하도급대금을 결정하는 과정에서 수급사업자에게 목적물의 종류, 수량, 규격(사양), 품질, 원재료, 대금결제·납기·운송·반품조건 등 목적물 등의 대가결정에 영향을 미치는 주요내용이나 자료·정보 등을 충분하고 성실하게 제공하는 등 수급사업자와 실질적이고 충분한 협의를 거쳤는지 여부”를 중요하게 고려합니다.
따라서 원사업자가 수급사업자와 충분한 협의 없이 일방적으로 하도급대금을 결정하거나, 하도급대금 결정 과정에서 수급사업자에게 필요한 정보를 제공하지 않은 경우, 부당한 하도급대금 결정으로 판단될 위험이 높습니다.
나. 합의의 진정성 부인
설령 원사업자가 수급사업자와 하도급대금에 대해 합의하였다고 하더라도, 그 합의의 진정성이 인정되지 않으면 부당한 하도급대금 결정으로 판단될 수 있습니다.
대법원은 “하도급대금 결정에 대한 합의가 존재하더라도 합의의 진정성이 인정되지 아니하는 경우에는 위법한 것으로 본다”고 판시하였으며(신동권, 『경제법Ⅱ 중소기업보호법[제2판]』, 박영사(2023년), 95-96면), 합의의 진정성 판단 시 다음과 같은 요소를 고려합니다:
가) 원사업자의 거래상 우월적 지위
원사업자가 수급사업자에 대해 거래상 우월적 지위에 있는 경우, 수급사업자가 원사업자의 요구를 거절하기 어려운 상황이었는지를 고려합니다.
나) 수급사업자의 거래의존도
수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도가 높은 경우, 수급사업자가 향후 거래관계 유지를 위해 원사업자의 요구를 수용할 수밖에 없었는지를 고려합니다.
예를 들어, 삼우중공업 사건에서 공정거래위원회는 “수급사업자의 피심인에 대한 거래의존도가 약 83%에 이르고, 수급사업자로서는 향후 지속적인 거래관계의 유지를 위하여 피심인의 단가 인하 요구를 사실상 거절하기가 곤란하였을 것”이라는 점을 들어 합의의 진정성을 부인하였습니다(신동권, 『경제법Ⅱ 중소기업보호법[제2판]』, 박영사(2023년), 95-96면).
다) 협의 과정의 실질성
원사업자가 수급사업자에게 하도급대금 결정에 영향을 미치는 주요 내용이나 구체적인 자료·정보 등을 제공하였는지, 수급사업자가 의사표시의 자율성을 제약받지 않은 상태에서 협의에 참여하였는지 등을 고려합니다.
다. 입증책임의 전환
하도급법 제4조 제2항 각 호에 해당하는 경우, 부당한 하도급대금 결정으로 간주되므로 원사업자가 ‘정당한 사유’를 입증하지 못하면 위법한 것으로 판단됩니다.
예를 들어, 원사업자가 일률적인 비율로 단가를 인하한 경우(제1호), 최저가 입찰금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정한 경우(제7호) 등에는 원사업자가 정당한 사유를 입증해야 합니다.
이 경우 원사업자는 단가 인하의 정당성을 입증하기 위해 원가 절감 노력, 시장 상황 변화, 수급사업자와의 협의 과정 등을 구체적으로 입증해야 하며, 이를 입증하지 못하면 부당한 하도급대금 결정으로 판단될 위험이 있습니다.
라. 손해배상책임 및 징벌적 손해배상
원사업자가 부당한 하도급대금 결정 행위를 한 경우, 하도급법 제35조에 따라 수급사업자에게 발생한 손해를 배상할 책임을 부담합니다.
특히 하도급법 제35조 제2항은 원사업자가 고의로 ① 수급사업자에게 발주량 등 거래조건에 대하여 착오를 일으키게 하거나 수급사업자를 속이고 이를 이용하여 하도급대금을 결정하는 행위(제4조 제2항 제4호), ② 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위(제4조 제2항 제5호) 등을 하여 수급사업자에게 손해를 입힌 경우, 수급사업자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 않는 범위에서 배상책임을 진다고 규정하고 있습니다.
따라서 원사업자가 부당한 하도급대금 결정 행위를 한 경우, 단순한 손해배상책임뿐만 아니라 징벌적 손해배상책임까지 부담할 위험이 있습니다.
5. 실무적으로 안전한 대응 포인트
가. 원사업자의 대응 포인트
가) 하도급대금 결정 과정의 투명성 확보
원사업자는 하도급대금 결정 과정에서 수급사업자와 충분한 협의를 거쳐야 하며, 이 과정을 문서화하여 보관해야 합니다.
구체적으로는 ① 하도급대금 결정에 영향을 미치는 주요 정보(목적물의 종류, 수량, 규격, 품질, 대금결제 조건, 납기 등)를 수급사업자에게 제공하고, ② 수급사업자의 의견을 청취하며, ③ 협의 과정을 회의록 등으로 기록하고, ④ 최종 합의 내용을 서면으로 작성하여 쌍방이 서명 또는 기명날인하는 것이 필요합니다.
나) 하도급대금 산정 방식의 합리성 확보
원사업자는 하도급대금을 산정함에 있어 합리적이고 객관적인 기준을 적용해야 합니다.
예를 들어, 표준품셈, 시장 단가 조사 자료, 유사 거래 사례 등을 참고하여 하도급대금을 산정하고, 이러한 자료를 보관해 두어야 합니다. 특히 건설공사의 경우 국토교통부가 발행하는 건설공사 표준품셈, 한국건설기술연구원이 발행하는 표준시장단가 등을 참고할 수 있습니다(서울고등법원 2023. 1. 11. 선고 2021나2045528 판결 참조).
다) 정당한 사유의 입증 자료 확보
원사업자가 단가를 인하하거나 낮은 단가로 하도급대금을 결정하는 경우, 그 정당한 사유를 입증할 수 있는 자료를 확보해야 합니다.
예를 들어, ① 원자재 가격 하락, ② 기술 개선에 따른 원가 절감, ③ 수급사업자의 공정 개선 제안, ④ 시장 경쟁 상황 변화 등을 입증할 수 있는 자료를 보관해야 합니다.
라) 영업비밀 보호 조치
원사업자는 자신의 원가 산정 내역이 영업비밀로 보호받을 수 있도록 비밀관리 조치를 취해야 합니다.
구체적으로는 ① 원가 산정 내역을 내부 문서로 관리하고, ② 접근 권한을 제한하며, ③ 관련 직원들에게 비밀유지의무를 부과하고, ④ 외부에 제공하는 경우 비밀유지계약을 체결하는 등의 조치가 필요합니다.
마) 공정거래위원회 조사 시 대응
공정거래위원회의 조사가 개시된 경우, 원사업자는 하도급대금 결정의 적정성을 입증하기 위한 자료를 제출해야 합니다.
이 경우 원사업자는 ① 하도급대금 산정 근거 자료, ② 수급사업자와의 협의 과정을 입증하는 자료, ③ 시장 단가 조사 자료, ④ 유사 거래 사례 등을 제출할 수 있습니다. 다만, 영업비밀에 해당하는 정보는 비밀유지를 요청할 수 있으며, 공정거래위원회는 이를 보호할 의무가 있습니다.