1. 기본 개념
가. 친권자
친권자는 미성년자인 자녀에 대하여 신분상·재산상의 보호와 감독을 내용으로 하는 권리와 의무를 가지는 사람을 의미합니다.
민법 제909조 제1항에 따르면, 부모는 미성년자인 자의 친권자가 되고, 양자의 경우에는 양부모가 친권자가 됩니다 (민법 제909조). 친권을 행사하는 부 또는 모는 미성년자인 자의 법정대리인이 됩니다 (민법 제911조).
나. 법정대리인
법정대리인은 법률의 규정이나 법원의 재판에 의하여 대리권이 정해지는 대리인을 말합니다. 본인의 의사능력이 없거나 제한되어 스스로 법률행위를 할 수 없기 때문에, 법률 또는 법원이 대리인을 정하는 것입니다.
2. 친권자와 법정대리인의 관계
가. 포함관계
법정대리인은 법적으로 누군가를 대신해 의사표시를 하거나 법률행위를 할 권한이 있는 사람입니다.
– 예: 미성년 자녀의 계약을 대신 체결하는 부모, 피성년후견인의 재산관리를 맡은 후견인 등
친권자는 미성년자인 자녀의 보호·교양 및 재산 관리를 담당하는 사람입니다.
– 원칙적으로 부모가 친권자가 되고, 친권자의 지위에 따라 ‘법정대리인’ 역할도 겸하게 됩니다.친권자는 법정대리인의 일종입니다.
즉, 모든 친권자는 법정대리인이지만, 모든 법정대리인이 친권자인 것은 아닙니다.
친권을 행사하는 부 또는 모는 미성년자인 자의 법정대리인이 되므로 (민법 제911조), 친권자는 당연히 법정대리인의 지위를 갖습니다.
나. 법정대리인의 범위
법정대리인에는 다음과 같은 사람들이 포함됩니다:
1) 친권자 (민법 제911조)
- 미성년자의 부모
- 양자의 양부모
2) 후견인
- 미성년후견인 (민법 제928조): 미성년자에게 친권자가 없거나 친권자가 친권을 행사할 수 없는 경우에 선임됩니다.
- 성년후견인 (민법 제929조, 제938조): 피성년후견인의 법정대리인이 됩니다.
- 대리권 있는 한정후견인 (민법 제959조의4): 한정후견인의 동의가 필요한 행위에 관하여 대리권을 행사합니다.
후견인은 친권자가 없을 때 미성년자를 위하여 친권자 대신 친권자 역할을 하는 사람으로, 미성년자의 법정대리인인 점에서는 친권자와 동일하나, 성년자들인 피성년후견인·피한정후견인을 위한 보호자 역할도 한다는 점에서 친권자보다는 넓은 개념입니다.
3. 친권자의 법정대리권 범위
가. 재산적 행위에 관한 권한
친권자가 법정대리인으로서 가지는 재산적 행위에 관한 권한은 다음과 같습니다:
- 미성년자의 법률행위에 대한 동의 (민법 제5조 제1항)
- 법정대리인 동의 없는 미성년자의 법률행위에 대한 취소 (민법 제5조 제2항)
- 범위를 정한 재산 처분의 허락 (민법 제6조)
- 위 동의·허락의 취소 (민법 제7조)
- 영업의 허락과 취소 (민법 제8조)
- 복대리인 선임 (민법 제122조)
- 취소할 수 있는 미성년자의 법률행위에 대한 추인 (민법 제144조)
- 미성년자 특유재산 관리 (민법 제916조)
- 미성년자의 재산에 관한 법률행위 대리 (민법 제920조)
- 미성년자의 상속권 침해에 대한 상속회복청구권 (민법 제999조 제1항)
나. 대리권의 내용
법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리합니다. 다만, 그 자의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 합니다 (민법 제920조).
4. 친권자의 지정 및 행사
가. 친권자의 지정
1) 원칙: 부모 공동친권
부모가 혼인 중인 때에는 부모가 공동으로 친권을 행사합니다 (민법 제909조 제2항).
부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사합니다 (민법 제909조 제3항).
2) 이혼 등의 경우
혼인외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 합니다 (민법 제909조 제4항).
가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정합니다 (민법 제909조 제5항). 재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하여야 하며, 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있는 것입니다 (대법원 2015. 6. 23. 선고 2013므2397 판결).
3) 친권자의 변경
가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있습니다 (민법 제909조 제6항).
나. 친권 행사의 기준
친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 합니다 (민법 제912조 제1항). 가정법원이 친권자를 지정함에 있어서도 자의 복리를 최우선으로 고려하여야 합니다.
가정법원은 이혼과 함께 친권자 및 양육자 지정 등에 관한 심리·판단을 하는 경우, 혼인 파탄의 주된 원인이 누구에게 있는지에 대한 당사자들 사이의 다툼에만 심리를 집중한 나머지 친권자 및 양육자 지정 등에 관한 심리와 판단에 있어 소홀해지는 것을 경계할 필요가 있습니다 (대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320,12337 판결).