M&A 계약은 기업의 지배권을 이전하기 위하여 주식이나 자산을 양도하는 중요한 거래입니다. 성공적인 M&A를 위해서는 계약서에 반드시 포함되어야 할 핵심 조항들을 빠짐없이 검토해야 합니다. 실무에서 가장 중요하게 다루어지는 7가지 필수 조항을 체크리스트 형식으로 정리해드리겠습니다.
1. 거래 당사자 및 거래 대상 조항
1) 명확한 당사자 특정
계약의 당사자(매도인과 매수인)를 명확히 특정하고, 각 당사자의 법적 지위와 권한을 확인해야 합니다. 특히 법인의 경우 대표권 있는 자의 서명이 필요하며, 내부 의사결정 절차(이사회 결의 등)가 적법하게 이루어졌는지 확인이 필요합니다.
2) 거래 대상의 구체적 명시
양도 대상이 되는 주식의 종류, 수량, 지분율 또는 양도 대상 자산의 범위를 구체적으로 명시해야 합니다. 계약의 목적물은 반드시 계약 체결 당시에 구체적으로 확정되어야 하는 것은 아니지만, 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있어야 합니다 (대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결).
2. 매매대금 및 지급 조건 조항
1) 매매대금의 산정
총 매매대금과 그 산정 근거를 명확히 기재해야 합니다. 기업가치 평가 방법, 순자산가치, 영업권 등을 고려한 가격 산정 방식을 구체적으로 명시하는 것이 바람직합니다.
2) 대금 지급 방법 및 일정
계약금, 중도금, 잔금의 지급 시기와 방법을 명확히 정해야 합니다. 에스크로(Escrow) 계좌 사용 여부, 지급 조건 등도 함께 규정합니다.
3) 가격 조정 메커니즘
거래 종결일까지 대상회사의 재무상태 변동을 반영한 가격 조정 조항을 두는 것이 일반적입니다. 순운전자본 조정, 부채 인수 조건 등을 명시합니다.
3. 진술 및 보증(Representations and Warranties) 조항
1) 진술 및 보증의 의의
진술 및 보증 조항은 M&A 계약에서 가장 핵심적인 조항 중 하나입니다. 이는 매도인이 대상회사의 상태에 관하여 진술하고 보증하는 조항으로, 매수인이 실사(due diligence)로 직접 얻는 정보 외에 추가 정보를 얻어 위험을 사전에 측정하고 대처할 수 있게 합니다.
2) 주요 진술 및 보증 사항
(1) 당사자에 관한 사항
- 적법한 설립 및 존속
- 계약 체결 권한 및 내부 승인 절차 완료
- 다른 계약이나 법령 위반 여부
(2) 대상회사에 관한 사항
- 재무제표의 정확성
- 자산 및 부채의 현황
- 우발채무 및 소송 여부
- 중요 계약 현황
- 법규 준수 여부
- 지적재산권 보유 현황
- 노사 관계
대법원은 “매도인이 대상회사의 상태에 관하여 사실과 달리 진술·보증을 하고 이로 말미암아 매수인에게 손해를 입힌 경우에는 계약상 의무를 이행하지 않은 것에 해당하므로 일종의 채무불이행 책임이 성립한다”고 판시하였습니다 (대법원 2018. 10. 12. 선고 2017다6108 판결).
3) 진술 및 보증의 기준 시점
진술 및 보증의 기준 시점을 명확히 해야 합니다. 일반적으로 계약 체결일과 거래 종결일을 기준으로 합니다.
4) 인지 요건(Knowledge Qualifier)
매도인의 진술 및 보증 범위를 “매도인이 인지하고 있는 범위 내에서” 또는 “대상회사 이사들이 인지하고 있어야 하는 범위 내에서”로 제한할 수 있습니다. 이 경우 인지 주체를 명확히 해야 합니다 (대법원 2018. 7. 20. 선고 2015다207044 판결).
4. 거래 종결 선행조건(Conditions Precedent) 조항
1) 선행조건의 의의
거래 종결을 위해 충족되어야 할 조건들을 명시합니다. 선행조건이 충족되지 않으면 당사자는 계약 이행을 거부하거나 계약을 해제할 수 있습니다.
2) 주요 선행조건
- 관련 인·허가 취득
- 이사회 및 주주총회 승인
- 공정거래위원회 등 규제기관 승인
- 제3자 동의 취득
- 진술 및 보증의 진실성 및 정확성 유지
- 중대한 불리한 변경(Material Adverse Change) 부재
5. 확약(Covenants) 조항
1) 거래 종결 전 확약
거래 종결일까지 대상회사의 가치를 보전하기 위한 매도인의 의무를 규정합니다.
- 통상적인 영업 범위 내에서만 사업 영위
- 중요 자산의 처분 금지
- 중요 계약 체결 시 매수인 동의 필요
- 재무상태 중대 변경 금지
- 배당 제한
2) 거래 종결 후 확약
- 경업금지 의무
- 비밀유지 의무
- 거래 완결을 위한 협력 의무
- 명의개서 등 이전 절차 협력
상법 제41조는 영업양도의 경우 양도인의 경업금지의무를 규정하고 있으며, 이는 M&A 계약에서도 중요하게 다루어집니다.
6. 손해배상 및 면책(Indemnification) 조항
1) 손해배상 사유
진술 및 보증 위반, 확약 위반, 계약 위반 등으로 인한 손해배상 사유를 명확히 규정해야 합니다.
2) 손해배상의 범위 및 산정 방법
대법원은 “기업인수계약에서 진술·보증 위반으로 인한 손해배상의 범위나 금액을 정하는 조항이 없는 경우에는 매수인이 소유한 대상회사의 주식가치 감소분 또는 매수인이 실제 지급한 매매대금과 진술·보증 위반을 반영하였을 경우 지급하였을 매매대금의 차액을 산정하는 등의 방법으로 손해배상액을 정하여야 한다”고 판시하였습니다 (대법원 2018. 10. 12. 선고 2017다6108 판결).
실무에서는 다음과 같은 제한을 두는 것이 일반적입니다:
(1) 최소 청구액(De Minimis)
개별 손해가 일정 금액을 초과하는 경우에만 청구 가능하도록 합니다.
(2) 공제액(Basket/Threshold)
손해액 합계가 일정 금액(예: 매매대금의 1%)을 초과하는 경우에만 청구 가능하도록 합니다.
(3) 손해배상 한도액(Cap)
손해배상 총액의 상한선을 설정합니다(예: 매매대금의 10%).
(4) 청구 기간(Survival Period)
진술 및 보증 위반에 대한 손해배상 청구 가능 기간을 제한합니다.
3) 손해배상 산정의 구체적 방법
계약서에 손해배상의 범위와 금액을 산정하는 방법을 구체적으로 정한 경우, 이를 배제하거나 제한할 만한 사정이 없는 한 그에 따라야 합니다 (대법원 2018. 10. 12. 선고 2017다6108 판결).
예를 들어, “진술·보증한 것과 달리 기업지배권이 이전되는 시점 이전의 사유로 대상회사의 우발채무가 발생하거나 부실자산 등이 추가로 발견되면 특별한 사정이 없는 한 그 금액이 진술·보증 위반으로 매수인이 입게 되는 손해”로 볼 수 있습니다 (대법원 2018. 10. 12. 선고 2017다6108 판결).
4) 매수인의 악의와 손해배상
중요한 점은, 매수인이 진술 및 보증 위반사항을 계약 체결 당시 알고 있었다 하더라도, 계약서에 별도의 제한 규정이 없다면 손해배상을 청구할 수 있다는 것입니다 (대법원 2018. 7. 20. 선고 2015다207044 판결).
7. 계약 해제 및 위약금 조항
1) 해제 사유
다음과 같은 경우 계약 해제가 가능하도록 규정합니다:
- 선행조건 미충족
- 진술 및 보증의 중대한 위반
- 확약 사항의 중대한 위반
- 중대한 불리한 변경(MAC) 발생
- 당사자 간 합의
2) 해제의 효과
계약 해제 시 원상회복 의무, 계약금 처리 방법 등을 명시해야 합니다.
3) 위약금
계약 위반 시 위약금 조항을 두는 경우, 그 금액과 산정 방식을 명확히 해야 합니다. 위약금은 손해배상액의 예정으로 기능할 수 있습니다.
4) 계약 해제의 제한
일반적으로 거래 종결일 이후에는 계약 해제를 제한하는 조항을 두어, 거래의 안정성을 확보합니다.
추가 고려사항
1. 비밀유지 조항
M&A 협상 과정에서 취득한 정보에 대한 비밀유지 의무를 규정합니다.
2. 배타적 협상권
일정 기간 동안 매도인이 제3자와 협상하지 않을 의무를 규정할 수 있습니다.
3. 준거법 및 분쟁해결 조항
계약에 적용될 준거법과 분쟁 발생 시 해결 방법(소송 또는 중재)을 명시합니다.
4. 통지 조항
당사자 간 통지 방법과 효력 발생 시점을 규정합니다.
실무 체크리스트
M&A 계약서 작성 또는 검토 시 다음 사항들을 반드시 확인하시기 바랍니다:
□ 거래 당사자의 법적 지위와 권한이 명확한가?
□ 거래 대상이 구체적으로 특정되어 있는가?
□ 매매대금과 지급 조건이 명확한가?
□ 진술 및 보증 사항이 충분히 포괄적인가?
□ 진술 및 보증의 기준 시점과 인지 요건이 명확한가?
□ 거래 종결 선행조건이 적절히 설정되어 있는가?
□ 거래 종결 전후 확약 사항이 충분한가?
□ 손해배상 범위와 산정 방법이 명확한가?
□ 손해배상 제한 사항(최소액, 공제액, 한도액, 기간)이 적절한가?
□ 계약 해제 사유와 효과가 명확한가?
□ 경업금지 의무가 적절히 규정되어 있는가?
□ 비밀유지 의무가 충분한가?
□ 분쟁해결 방법이 명시되어 있는가?
M&A 계약은 복잡하고 고액의 거래인 만큼, 위에서 살펴본 7가지 필수 조항을 빠짐없이 검토하고 당사자의 이해관계를 적절히 반영하여 작성해야 합니다. 특히 진술 및 보증 조항과 손해배상 조항은 거래 후 분쟁의 핵심이 되는 경우가 많으므로, 대법원 판례에서 제시한 법리를 충분히 이해하고 계약서에 반영하는 것이 중요합니다.
각 조항은 독립적으로 기능하는 것이 아니라 상호 유기적으로 연결되어 있으므로, 전체적인 균형과 일관성을 유지하면서 작성해야 합니다. 또한 개별 거래의 특성에 따라 추가적인 조항이 필요할 수 있으므로, 전문가의 자문을 받아 신중하게 검토하시기 바랍니다.