하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’)의 적용대상이 되는 하도급계약에 대해 법조문, 판례, 실제 사례를 중심으로 상세히 설명드리겠습니다.
1. 하도급거래의 기본 개념
가. 하도급거래의 정의
하도급법 제2조 제1항에 따르면, “하도급거래”란 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁·수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 그 위탁을 받은 수급사업자가 위탁받은 것을 제조·수리·시공하거나 용역수행하여 원사업자에게 납품·인도 또는 제공하고 그 대가를 받는 행위를 말합니다.
중요한 점은 하도급법에서의 ‘하도급’은 일반적으로 흔히 말하는 하도급관계뿐만 아니라 원도급관계도 포함한다는 것입니다. 즉, 원사업자가 발주하여 수급사업자에게 위탁하는 경우도 하도급법의 적용대상이 됩니다.
2. 하도급법 적용을 위한 3가지 핵심 요건
하도급법이 적용되기 위해서는 다음 세 가지 요건이 모두 충족되어야 합니다.
가. 원사업자 요건
하도급법 제2조 제2항에 따라 원사업자는 다음 중 하나에 해당해야 합니다.
1) 중소기업자가 아닌 사업자
중소기업자가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자가 원사업자에 해당합니다 (하도급법 제2조 제2항 제1호).
예시: 대기업 A가 중소기업 B에게 부품 제조를 위탁하는 경우
2) 일정 규모 이상의 중소기업자
중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액(건설업의 경우 시공능력평가액)이 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액보다 많은 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자입니다 (하도급법 제2조 제2항 제2호).
다만, 건설위탁의 경우 시공능력평가액이 30억 원 미만인 중소기업자는 제외됩니다.
예시: 연매출 100억 원의 중소기업 C가 연매출 50억 원의 중소기업 D에게 공사를 하도급하는 경우
나. 수급사업자 요건
하도급법 제2조 제3항에 따라 수급사업자는 원사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 중소기업자를 말합니다.
중요 판례: 서울중앙지방법원 2021. 7. 20. 선고 2021가단5028832 판결에서는 “수급사업자인 원고가 발주자인 피고에 대하여 하도급법 제14조 제1항을 근거로 공사대금을 직접 청구하기 위해서는 하도급법 제2조 제3항에 따라 원고가 중소기업기본법 제2조, 같은 법 시행령 제3조에 따른 ‘중소기업자’에 해당하여야 하고, 원사업자인 B이 하도급법 제2조 제2항, 같은 법 시행령 제2조 제4항 제2호에 의하여 중소기업자가 아닌 사업자이거나 일정한 조건의 중소기업자이어야 하는데, 원고 및 B이 위와 같은 요건을 충족한다는 점에 관한 아무런 주장·입증이 없다”고 판시하였습니다.
다. 위탁의 종류
하도급법은 다음 네 가지 유형의 위탁을 규율합니다.
1) 제조위탁
하도급법 제2조 제6항에 따라 물품의 제조, 판매, 수리, 건설을 업으로 하는 사업자가 그 업에 따른 물품의 제조를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 말합니다.
예시: 자동차 제조업체가 부품업체에 자동차 부품 제조를 위탁하는 경우
2) 수리위탁
하도급법 제2조 제8항에 따라 사업자가 주문을 받아 물품을 수리하는 것을 업으로 하거나 자기가 사용하는 물품을 수리하는 것을 업으로 하는 경우에 그 수리행위의 전부 또는 일부를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 말합니다.
예시: 선박 수리업체가 선박 엔진 수리를 전문업체에 위탁하는 경우
3) 건설위탁
하도급법 제2조 제9항에 따라 건설사업자, 전기공사업자, 정보통신공사업자, 소방시설공사업자 등이 그 업에 따른 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하는 것을 말합니다.
실제 사례: 부산지방법원 2023. 2. 14. 선고 2019고단5528 판결에서 피고인 주식회사는 ‘E 신축공사’ 중 형틀공사에 관한 하도급대금을 결정함에 있어, 주식회사 F을 포함한 16개 업체가 참여한 현장설명회를 개최하여 위 업체들로 하여금 견적금액을 기재한 내역서를 밀봉하여 기한 내 제출하도록 하고, 그 중 최저가 견적금액을 제출한 업체를 우선계약대상자로 선정한 후 협의를 통해 수급대상자를 결정하는 방법의 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결하기로 하였습니다.
4) 용역위탁
하도급법 제2조 제11항에 따라 지식·정보성과물의 작성 또는 역무의 공급을 업으로 하는 사업자가 그 업에 따른 용역수행행위의 전부 또는 일부를 다른 용역업자에게 위탁하는 것을 말합니다.
예시: 소프트웨어 개발업체가 프로그램 개발의 일부를 다른 개발업체에 위탁하는 경우
3. 하도급계약의 성립 요건
가. 계약 체결의 중요성
대법원 2001. 6. 15. 선고 99다40418 판결에서는 “공사금액이 수백억이고 공사기간도 14개월이나 되는 장기간에 걸친 대규모 건설하도급공사에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 공사금액 외에 구체적인 공사시행 방법과 준비, 공사비 지급방법 등과 관련된 제반 조건 등 그 부분에 대한 합의가 없다면 계약이 체결되지 않았으리라고 보이는 중요한 사항에 관한 합의까지 이루어져야 비로소 그 합의에 구속되겠다는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있고, 하도급계약의 체결을 위하여 교섭당사자가 견적서, 이행각서, 하도급보증서 등의 서류를 제출하였다는 것만으로는 하도급계약이 체결되었다고 볼 수 없다”고 판시하였습니다.
나. 서면 발급 의무
하도급법 제3조 제1항에 따라 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 기한까지 서면을 수급사업자에게 발급하여야 합니다.
- 제조위탁: 수급사업자가 물품 납품을 위한 작업을 시작하기 전
- 수리위탁: 수급사업자가 수리행위를 시작하기 전
- 건설위탁: 수급사업자가 계약공사를 착공하기 전
- 용역위탁: 수급사업자가 용역수행행위를 시작하기 전
4. 하도급법 적용 제외 사례
가. 상호출자제한기업집단 소속 회사 간 거래
하도급법 제2조 제5항에 따라 상호출자제한기업집단에 속하는 회사가 제조등의 위탁을 받는 경우에는 중소기업자에 해당하더라도 수급사업자로 보지 않습니다.
나. 계열회사 간 거래
하도급법 제2조 제4항에 따라 사업자가 계열회사에 제조등의 위탁을 하고 그 계열회사가 위탁받은 행위의 전부 또는 상당 부분을 제3자에게 다시 위탁한 경우, 그 계열회사가 원사업자 요건에 해당하지 않더라도 제3자가 직접 위탁을 받는 것으로 하면 수급사업자에 해당하는 경우에는 그 계열회사와 제3자를 각각 원사업자와 수급사업자로 봅니다.